Décret relatif à l'exercice de l'activité fiduciaire des avocats
Publication au JORF n°0244 du 20 octobre 2011
Le décret n° 2011-1319 du 18 octobre 2011 relatif à l'exercice de l'activité fiduciaire des avocats a été publié au journal officiel du 20 octobre 2011. Il modifie le décret du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat. Il définit les modalités de souscription des garanties financières nécessaires à l'exercice par les avocats de l'activité de fiduciaire dans le cas où ceux-ci n'ont pas d'assurance au profit de qui il appartiendra.
Contexte du texe
La fiducie permet à un constituant de transférer la propriété d'un ensemble de biens, de droits ou de sûretés présents ou futurs à une personne, le fiduciaire, laquelle devra agir, au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires, dans un but déterminé par lui, y compris en procédant, le cas échéant, à des actes de disposition.
Initialement réservée aux établissements financiers et aux assureurs, cette activité a été ouverte aux avocats par la loi du 4 août 2008 sur la modernisation de l'économie.
Le décret d'application du 23 décembre 2009 relatif à l'exercice de la fiducie par les avocats est venu compléter ce dispositif en imposant notamment aux avocats fiduciaires un régime obligatoire de déclaration préalable au bâtonnier portant non seulement sur l'intention d'exercer cette activité, mais comportant également une attestation des assurances professionnelles spécifiquement souscrites.
Les membres de la profession d'avocat ont rencontré d'importantes difficultés pratiques pour assurer cette activité du fait de l'inadaptation du mécanisme de l'assurance au profit de qui il appartiendra à la couverture du risque de détournement de fonds, qui relève davantage du mécanisme de garantie financière.
Afin de permettre l'émergence d'une offre de garanties adaptée pour les avocats souhaitant devenir fiduciaires, la loi du 22 octobre 2010 de régulation bancaire et financière a introduit une alternative à l'assurance au profit de qui il appartiendra en autorisant les avocats à souscrire tout type de garanties financières pour la couverture de la non-restitution des fonds. Pourront ainsi intervenir non seulement les entreprises d'assurance, mais également des sociétés financières et des établissements bancaires.
Explication du décret
Le texte a pour objet de préciser l'étendue et les conditions de souscription de ces garanties financières.
Il s'insère dans le dispositif existant de souscription de garanties financières par un avocat dans le cadre de son activité traditionnelle et l'adaptant aux spécificités de l'activité fiduciaire.
Ainsi que le prévoit la loi, le décret précise que des garanties financières spécifiques devront être obligatoirement souscrites par l'avocat exerçant en qualité de fiduciaire en l'absence de souscription, pour cette activité, d'une assurance au profit de qui il appartiendra.
La date d'appréciation des biens, droits et sûretés concernés par la fiducie a été précisée afin d'éviter que la forte fluctuation possible de la valeur des biens entraîne une renégociation régulière du contrat d'assurance ou de garanties. Ainsi, l'assurance, comme la garantie, portera sur un pourcentage de la valeur de ces biens, droits ou sûretés appréciée à la date de leur transmission au fiduciaire.
Les organismes habilités à garantir l'activité de fiduciaire sont ceux qui apportent traditionnellement leur caution aux professionnels. La convention d'engagement de caution devra répondre aux mêmes conditions formelles que lorsqu'elle concerne l'activité traditionnelle de l'avocat.
L'assiette et l'étendue des garanties seront identiques à celles qui ont été fixées pour l'assurance au profit de qui il appartiendra. Les garanties financières auront ainsi pour objet de garantir la restitution des biens, droits ou sûretés transférés dans le cadre du contrat de fiducie. La garantie minimale est fixée, comme pour l'assurance, à 5 % des biens immeubles et 20 % des autres biens ou valeurs.
La protection du constituant et, le cas échéant, du bénéficiaire de la fiducie, est assurée par une obligation d'information directe du garant, en cas de cessation de la garantie. L'accès du garant aux registres et documents comptables de l'avocat fiduciaire est également assuré.
