Décret relatif à l'exercice de la fiducie par les avocats
Publication au JORF n°0299 du 26 décembre 2009
Le décret n° 2009-1627 relatif à l'exercice de la fiducie par les avocats a été signé le 23 décembre 2009. Il modifie le décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991 organisant la profession d'avocat. Il définit les modalités d'exercice par cette profession de la fiducie, activité instaurée en France par la loi n° 2007-211 du 19 février 2007 et ouverte aux avocats par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 sur la modernisation de l'économie.
La fiducie permet à un constituant de transférer la propriété d'un ensemble de biens, de droits ou de sûretés présents ou futurs à une personne, laquelle devra agir dans un but déterminé par lui, y compris en procédant, le cas échéant, à des actes de disposition.
Initialement réservée aux établissements financiers, son extension aux avocats a nécessité l'adoption de mesures d'adaptation.
Le décret impose à l'avocat fiduciaire la souscription d'assurances spéciales pour cette activité. Il comporte ensuite des dispositions adaptant les règles relatives à la comptabilité de l'avocat à cette nouvelle activité.
La souscription d'assurances spéciales par l'avocat fiduciaire
La profession, soucieuse d'apporter, dans l'exercice de cette activité, un niveau de sécurité au moins aussi élevé que pour ses autres activités, a souhaité imposer aux avocats fiduciaires un régime obligatoire de déclaration préalable au conseil de l'ordre dont dépend l'avocat.
Cette déclaration porte sur l'intention d'exercer cette activité et comporte également une attestation des assurances professionnelles spécifiquement souscrites.
Ces assurances spéciales correspondent aux deux régimes d'assurance prévus par la loi du 31 décembre 1971, qui a repris, pour la fiducie, le régime imposant, deux assurances pour les activités traditionnelles de l'avocat :
- une assurance de responsabilité civile professionnelle
- une assurance dite « au profit de qui il appartiendra » dont l'objet est de garantir la restitution des biens confiés à l'avocat
La définition de l'assurance de responsabilité civile professionnelle de l'avocat fiduciaire est identique à celle de l'assurance que l'avocat doit souscrire pour ses autres activités. Son plafond minimal de garantie a été élevé, à la demande de la profession, de 305 000 € à 1 500 000 €, afin de le rendre plus conforme aux risques professionnels actuels.
L'assurance dite « au profit de qui il appartiendra » a dû, quant à elle, faire l'objet d'aménagements particuliers pour tenir compte de la spécificité de l'activité fiduciaire, laquelle suppose, par définition, le transfert d'un patrimoine confié à l'avocat. En effet, il n'est fixé aucune limite à l'étendue de ce patrimoine qui pourra dans certains cas être très conséquent et, par hypothèse, plus important que la valeur des biens jusqu'alors confiés par des tiers à des avocats. Une assurance minimale est par conséquent règlementairement prévue, laquelle n'interdit pas la souscription contractuelle de garanties supplémentaires, notamment de nature financière.
Enfin, et pour évaluer le risque de la façon la plus pertinente possible, l'assureur auprès duquel l'assurance « au profit de qui il appartiendra » a été souscrite aura accès à la comptabilité de l'avocat fiduciaire, ainsi qu'à la liste des dépositaires auxquels ce dernier a recours dans son activité fiduciaire.
La modification des règles comptables
Compte tenu de la spécificité de la fiducie au regard des activités traditionnelles de l'avocat, ainsi que des règles déontologiques qui lui sont propres, notamment en matière de secret professionnel ou de contrôle, une comptabilité séparée a été instaurée.
La séparation des comptes et de la comptabilité doit lui permettre de se conformer plus facilement aux règles propres à chacune de ses activités.
En outre, les mouvements de fonds relatifs à la fiducie ne transiteront pas par la CARPA, de sorte qu'un compte spécialement affecté à chacune des fiducies doit être ouvert.
Par ailleurs, la fiducie étant de nature à entraîner des mouvements de fonds plus nombreux et plus importants que les autres activités des avocats, elle requiert par conséquent une plus grande souplesse dans les règles régissant ces mouvements de fonds. Une exception est donc prévue, dans le cadre de la fiducie, au principe selon lequel tous les versements de fonds ou remises d'effets à un avocat donnent lieu à la délivrance d'un accusé de réception s'il n'en a pas donné quittance.
